[42]参见《中华人民共和国宪法》第67条、第80条、第89条。

第13条第2款则从另一个角度强调了透明性原则（信息公开请求权），要求数据管理者必须对数据权利主体履行信息公开的义务，且所提供的信息必须能为数据权利主体所理解。综上所述，2016年以后的国际社会，就人工智能治理以及数字权利保护达成的基本共识如下。

再如，美国参议院在2021年6月9日通过的《美国创新和竞争法案》为了永久维持本国的优势，更明显地把重点放在科技产业创新方面，于数字基本权利方面反倒着墨不多。[15]另外，北京智源人工智能研究院联合北京大学、清华大学、中国科学院自动化研究所、中国科学院计算技术研究所、新一代人工智能产业技术创新战略联盟等，在2019年5月25日共同发布《人工智能北京共识》，从研发、使用、治理三个方面，提出了以下十五条准则：造福、服务于人、负责、控制风险、合乎伦理、多样与包容、开放共享、善用与慎用、知情与同意、教育与培训、优化就业、和谐与合作、适应与适度、细化与落实、长远规划。仔细推敲又可以发现，在人工智能治理方面似乎若隐若现地存在欧盟和美国这两种不同的模式。在当前体制下，中国优质数据的百分之七十到百分之八十都是由国有企业或者国家机构掌握的。为了生活的便捷、社区的安全以及防疫的需要，对各种数据的采集大都持支持的态度，至少没有特别明显的抵触情绪。

在这样的背景下，笔者认为，提出数字人权以及第四代人权的议题，并以此为契机深入探讨新兴权利的各种类型和具体内容，对当今中国的法治秩序构建具有重要而深远的意义。[9]参见季卫东：《人工智能开发的理念、法律以及政策》，载《东方法学》2019年第5期。[56]尼尔斯·韦伯以德国《航空安全法》出台后对政治系统和法律系统间的关系造成的结构性破坏为例，力挺卢曼的主张。

不过，我同意，现代民主的政制架构，并不会放任国家紧急权的恣意行使。基于‘法外紧急状态的逻辑，这一例外不允许自己受到法律监管但是，对于现代紧急权的规训型理论而言，决不甘心放弃对紧急权的法律约束，让紧急权行使进至以目的纲要完全取代条件纲要的无法之境。[61]但是，波斯纳最终还是以实用主义哲学软化了法经济学的计算刚性。

具体参见George Spencer-Brown, Laws of Form, New York: Dutton, 1979. [64]参见［美]弗朗西斯·福山：《政治秩序与政治衰败》，毛俊杰译，广西师范大学出版社2015年版。定时炸弹情境中的警察决策，也是在合法的选项与不合法的选项之间作出选择，但是无论如何，他却只能作出不合法的选择。

在正常状态下，即便没有现成的规范，学者们通常也会引入一系列法律原则对国家权力施加限制，这些原则可被分为实体性原则和程序性原则。在社会系统论中，组织被看成是一个自创生系统，构成组织系统的单位要素（运作）就是决策沟通。公众部门主要是生产与政治有关的舆论，通过影响政党而把环境的刺激输入政治系统内部。[56]尼尔斯·韦伯以德国《航空安全法》出台后对政治系统和法律系统间的关系造成的结构性破坏为例，力挺卢曼的主张。

例如，在《突发事件应对法》所规定的突发事件处理之四阶段中，无论是预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援，还是事后恢复与重建，都清楚界定了执行主体的权限和责任。只有条件纲要，而非目的纲要，才能作为法律系统的纲要形式。正如上文所言，只有把紧急权的行使同时纳入法律系统和政治系统这两个系统内加以观察，我们才能获得关于紧急决策的可能性条件的完整图像。[18]政治系统的正当性，就是以系统内部的约束条件为导引，递归性地生产政治沟通，以保持系统与环境之间的分界线。

[11]余成峰：系统论宪法学的理论洞见与观察盲点——托依布纳《宪法的碎片：全球社会宪治》读后，《政法论坛》2020年第2期，第141页。我们寻找的应该是如下这个努力方向：一方面采取一种直面决策悖论的态度，另一方面以目的纲要嵌入条件纲要的再条件化方式为紧急权设定行使边界。

卢曼认为，当组织从一个决策进行到下一个决策时，前一个决策的不确定性就消失了。同时，我也将讨论目的纲要的入侵如何造成了法律系统的条件纲要的空心化，以及这种空心化对于法学理论所提出的极限挑战。

尤其是在2003年SARS病毒公共卫生突发事件的冲击下，刺激了重大突发事件中与紧急权行使有关的立法，除了紧急状态被写入2004年宪法修正案中的三个条文，还包括《突发事件应对法》《国家突发公共事件总体应急预案》《传染病防治法》《防震减灾法》《突发公共卫生事件应急条例》等，使我国围绕紧急权行使的相关立法形成了立体交叉、全面覆盖的规范体系。在此过渡地带，是否可以借助比例原则这一公法学界极为器重的帝王条款对紧急权加以限制？本文认为，比例原则难以扛起这一重任。社会系统论中关于组织系统内部的决策悖论和决策前提的理论，为我们针对紧急权行使之可能性条件的二阶观察准备了非常重要的分析工具。这方面的研究，可以参考阿克曼（Bruce Ackerman）为紧急宪法提出的绝对多数的自动扶梯（Super Majoritarian Escalator）这一装置。2007年，德国国防部长荣格（Franz Josef Jung）针对联邦宪法法院的上述判决发表了一个演讲，他承认这份对于立法机关制定法所作出的合宪性审查的裁判效力，但是，他认为这份判决文书并没有解决政治问题：这一判决凌驾于政治之上，过度强调法律制度与国家授权力量之间的结构性耦合。最近数十年，出现过特大水灾、雪灾、地震、公共卫生事件、环境污染、边疆暴恐等各种重大危机事件。

因采取紧急措施侵害了行政相对人之权利所产生的纠纷，法院依据既定的宪法和法律的规定审查行政机关的行为，作出相应的判决。[6]但是，这种基于法哲学的分析进路，尚缺乏社会理论的厚度，因而对于紧急状态下社会系统之间的具体互动结构只能语焉不详，并且容易滑入对社会正义过于理想化的空洞诉求。

条件纲要为法律系统分配合法/非法符码提供了标准，故而是法律系统从全社会中分化出来的一个必要条件。[33]人事安排是指根据组织成员在决策过程中将发挥的预期作用而加以招录和任命，可被看成是一套筛选决策者的制度。

每一个已经作出的决定，对于后续决定而言，都可以被看成是决策前提。不过，我同意，现代民主的政制架构，并不会放任国家紧急权的恣意行使。

在现代复杂社会遭遇重大危机时，由于面向将来的不确定性程度的陡然升高，作出决定还是不作出决定（不作出决定也是一种决定），作出这种决定还是另一种决定，就成为一个需要在各个系统内部加以处理的紧迫问题。[29]吸收不确定性这个概念，在马奇和西蒙的组织管理学中尚处于理论边缘，而卢曼则把其发展为理解自创生组织运行逻辑的核心概念。基于立法权对行政权的限制，可以促使行政部门谨慎行使紧急权，尽可能缩短紧急状态的持续时间，某种程度上也就间接实现了对人民权利的保障。即便事后监督，法院也会考虑到行政机关采取应急措施时违法的合理性，故而在司法审查时，不会按照法律的条件纲要对紧急决策加以严格审查，而是以目的纲要为主要的决策前提，礼让性地评价紧急措施的合理性。

法律的条件纲要确保了法律系统为全社会提供规范预期稳定化的社会功能。然后，运用系统论组织社会学关于决策悖论和决策前提的理论，提出紧急状态可划分为例行化空间和决断空间的双层空间理论，为紧急状态下治理与法治之间的冲突提供一条可能不算完美但遵循紧急权运行的实际约束条件的解决思路。

[5]参见［德]延斯·克斯滕：基本法无须例外状态，段沁译，《苏州大学学报》（法学版）2021年第1期，第146—160页。在考察紧急权行使的可能性条件时，这种哲学取向成为了一种观念障碍。

为应对危机，立法机关和行政机关从决策模式上都将以目的纲要为前提，选择最有效的手段以保卫公共秩序和维护公共利益。对于政策是正确还是错误的判断，要看现在所采取的手段是否能在将来达成预期目的。

[32]卢曼在后来还增加了两类不可由决定产生的决策前提，即组织文化（organizational culture）和认知定式（cognitive routines）。[4]参见［英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第450页。20世纪以来，在世界范围内，政治哲学和法哲学上对于紧急权的著名研究，包括施米特（Carl Schmitt）的主权决断论[2]、阿冈本（Giorgio Agamben）的例外状态论[3]、哈耶克（Friedrich Hayek）的强行组织社会论[4]等，皆承认紧急权介入社会所导致的例外性和超法律性。社会功能分化预设了一种和平的背景秩序，故而其是以正常状态为前提的。

李学尧在《应急法治的理想类型及其超越》一文中，同时反思了紧急理论的施米特主义和凯尔森主义，肯定了紧急政策突破法律边界的合理性。该紧急宪法设计的精巧之处在于，不是直接对行政权的治理目的加以实质性约束，而是为这一目的的施行附加了程序性条件，也就是把政治系统的目的纲要导入到法律系统的条件纲要，让政治系统内的第二符码（即合法/非法）和第二纲要（即条件纲要）唱出自己的程序性声部，以达成控制紧急权行使的功能。

一、一个分析框架：紧急权与功能去分化 卢曼的社会系统论认为，现代社会分化为政治、经济、法律、科技、宗教等功能性的众多子系统。卢曼特别强调，目的纲要中的目的，并非是指行动者的主观目的。

[11]应该说，这种批评并非对卢曼理论的苛求，而是敏锐地戳到了卢曼系统理论的阿喀琉斯之踵。基于‘法外紧急状态的逻辑，这一例外不允许自己受到法律监管。